Vamos estudar mais algumas funções ou usos possíveis da dignidade humana. Já estudamos as 4 primeiras funções da dignidade humana no subtópico FUNÇÕES OU USOS POSSÍVEIS DA DIGNIDADE HUMANA (1).
5ª FUNÇÃO: FUNDAMENTAÇÃO PARA O JUÍZO DE PONDERAÇÃO E ESCOLHA DE UM DIREITO EM DETRIMENTO DE OUTRO
A dignidade humana tem outro uso ou função muito importante: a de fundamentar o juízo de ponderação e, assim, promover a escolha de um direito fundamental em detrimento de outro1.
Esse uso ou função é muito importante para o Poder Judiciário brasileiro. Às vezes, as juízas e os juízes deparam com situações em que dois direitos fundamentais entram em conflito. A dignidade humana, então, é o critério essencial para a escolha de qual direito fundamental deve prevalecer naquela situação.
Para tanto, o intérprete deve escolher aquele direito fundamental que mais se aproxima, no caso concreto, da dignidade humana – em detrimento daquele direito fundamental que menos se aproxima desse princípio2.
Alguns exemplos ilustram bem esse uso ou função da dignidade humana.
Não há uma lei específica que, de forma detalhada, confira o direito das pessoas ao mínimo existencial. No entanto, é intuitivo que, a partir da dignidade humana, todas as pessoas têm direito a um mínimo necessário à sobrevivência digna (alimentação, vestuário etc.).
Se o Poder Executivo não garantir esse mínimo existencial, poderá fazê-lo o Poder Judiciário?
Na hipótese, quem tem a obrigação constitucional primeira de realizar as políticas públicas de alimentação, vestuário é o Poder Executivo. Em tese, o Poder Judiciário não pode interferir nessa atividade típica do Executivo, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
No entanto, entre o direito ao mínimo existencial e a separação de poderes, o princípio da dignidade faz uma ponderação e estabelece um maior peso ao mínimo existencial. Diante disso, poderá, sim, o Poder Judiciário determinar que o Poder Executivo realize políticas públicas que garantam o mínimo existencial à pessoa.
Outro exemplo: por muito tempo, a jurisprudência brasileira entendeu que, transitada em julgado uma ação de investigação de paternidade, o processo não poderia ser reaberto, mesmo que aparecessem novas provas sobre a paternidade. Argumentava-se que a reabertura do processo violaria o princípio da segurança jurídica.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal passou a decidir de forma diversa. Isso porque a dignidade humana impõe a prevalência do direito à informação genética em detrimento do princípio da segurança jurídica.
Nesse sentido, segundo o STF, o princípio da segurança jurídica não tem caráter absoluto. Na hipótese, o princípio da dignidade escolhe o direito de acesso à informação genética e o direito de personalidade do indivíduo.
Nas relações de vínculo paterno-filial não é possível mais que o critério da verdade legal, antes tido como uma presunção absoluta, prepondere sobre a verdade genética.
A evolução dos meios de prova permite deduzir, com bastante segurança, a paternidade, de modo que a segurança jurídica deve ceder diante do direito à informação genética. É possível, portanto, reabrir uma ação de investigação de paternidade transitada em julgado, se houver novas provas demonstrando a paternidade3.
Outro exemplo em que a dignidade humana serviu como mecanismo de ponderação no conflito entre direitos: é possível admitir discursos antissemitas?
Estamos, aí, diante de um conflito entre a liberdade de expressão e o direito fundamental à igualdade e à não discriminação. Segundo o Supremo Tribunal Federal, a dignidade humana não é compatível com discursos de preconceito e incitação de ódio e condutas hostis contra determinados grupos.
Nesse sentido, decidiu o STF, o princípio da dignidade humana não compactua com o “direito” à incitação ao racismo. Isso porque um direito individual não pode constituir em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede, por exemplo, com os delitos contra a honra4.
Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal, aplicando o princípio da dignidade humana, considerou que prevalece o direito à integridade física do pai a não ser obrigado à realização do exame de DNA em ação civil de investigação de paternidade – em detrimento do direito de o filho conhecer a verdade sobre a filiação. Eventual recusa, porém, pode implicar a presunção de paternidade5.
Utilizando-se ainda do princípio da dignidade humana para escolher qual dos direitos em conflito deveria prevalecer, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, mesmo em prejuízo da eficácia da persecução criminal, deve prevalecer a proibição da prova ilícita6.
Em geral, os direitos em conflito vêm previstos abstratamente nas normas jurídicas. Cumpre ao Poder Judiciário, no caso concreto, realizar a ponderação e escolher qual dos direitos mais se coaduna com a dignidade humana. Trata-se de uma escolha judicial, realizada segundo as peculiaridades do caso.
É possível, por sua vez, que essa ponderação seja realizada pelas normas jurídicas nacionais ou internacionais (escolha normativa).
Quanto às normas jurídicas nacionais, segundo o art. 20 da Lei nº 7.716/89, é crime “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Trata-se do chamado hate speech (proibição do discurso de ódio). A liberdade de expressão e de imprensa, por força da proteção da dignidade humana, fica limitada quando se destina à difusão do preconceito racial, o que estigmatiza e humilha as vítimas7.
Observa-se, nessa hipótese, que o próprio legislador brasileiro, a partir da proteção da dignidade humana, que repudia a discriminação contra grupos, já estabeleceu que a liberdade de expressão e de pensamento deve ceder quando houver discurso de ódio, isto é, manifestação que implica discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Há normas jurídicas internacionais que também, a partir da dignidade humana, escolhem, de antemão, qual direito deve prevalecer.
Nos termos do art. 13.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a lei deverá proibir toda propaganda a favor da guerra, bem assim toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime e à violência.
Em suma, as normas jurídicas nacionais e internacionais de proteção aos direitos humanas, amparadas no princípio da dignidade humana, proíbem, antecipadamente, o discurso de ódio (hate speech). Há uma proibição normativa prévia, de modo que o direito à igualdade e à não discriminação prevalece sobre o direito à liberdade de expressão e de pensamento.
6ª FUNÇÃO: IDENTIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O princípio da dignidade humana tem como uso ou função a de identificar se um determinado direito é um direito fundamental ou um direito não fundamental. Se o direito tiver conexão com a dignidade humana, esse direito será um direito fundamental.
Numa relação jurídica entre dois particulares, de compra e venda de um veículo, o direito ao preço não tem, em geral, vinculação com a dignidade humana. Logo, não se trata de um direito fundamental.
Já, numa relação jurídica entre um usuário e uma operadora de plano de saúde, o direito a um tratamento contra o câncer é um direito fundamental. Isso porque tal direito se liga à preservação da vida e, por consequência, da dignidade humana.
Quando um direito é tido por fundamental, temos ao menos duas consequências importantes: a) há um regime constitucional próprio e fortalecido sobre esse direito, que passa a constituir cláusula pétrea (CRFB/88, art. 60, §4º, IV); b) as normas jurídicas constitucionais sobre esse direito têm aplicação direta e imediata (CRFB/88, art. 5º, §1º)8.
É importante definir se um direito é ou não fundamental pelo seguinte. Há um catálogo constitucional de direitos e garantias fundamentais previstos no Título II da Constituição Federal de 1988 (art. 5º ao art. 17). Os direitos previstos nesse Título II são direitos e garantias fundamentais, porque previstos como tal nesse lugar próprio do texto constitucional.
Cumpre saber, contudo, se há direitos fundamentais não previstos no Título II da Constituição Federal de 1988. Para isso, é preciso saber se o direito tem vínculo com a dignidade humana. Se o tiver, será um direito fundamental, ainda que fora do rol previsto entre os artigos 5º e 17 da Constituição Federal.
Por exemplo: os direitos dos povos indígenas sobre as terras tradicionais, com previsão no art. 231, caput, da Constituição Federal, configuram direitos fundamentais9. Isso porque tais direitos ligam-se às próprias crenças, à própria cultura, aos próprios costumes e tradições desses povos. Em suma, a propriedade coletiva sobre as terras tradicionais tem que ver com a própria sobrevivência, isto é, com a dignidade humana dos indígenas.
Portanto, ainda que previstos fora do Título II da Constituição Federal, os direitos dos povos indígenas às terras tradicionais configuram direitos fundamentais, porque são intimamente direitos ligados à dignidade humana desses povos.
Note-se que privar de fundamentalidade material esses direitos implicariam desprezar um patamar mínimo de justiça, “cujo esvaziamento privaria as pessoas de condições básicas para o desenvolvimento de sua personalidade”10.
A mesma coisa se pode dizer do direito à fundamentação das decisões judiciais (CRFB/88, art. 93, IX). Esse direito está fora do catálogo dos direitos e garantias fundamentais (Título II, art. 5º ao art. 7º). No entanto, devido ao vínculo com o princípio da dignidade humana, trata-se, inegavelmente, de um direito fundamental11.
7ª FUNÇÃO: RECONHECIMENTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO ENUMERADOS NA CONSTITUIÇÃO
O princípio da dignidade humana pode ser usado para reconhecer direitos fundamentais não enumerados na Constituição Federal de 198812. Um direito poderá ser tido como fundamental se tiver conexão com a dignidade humana, ainda tal direito não esteja no rol dos direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional.
Assim, os direitos à integridade pessoal, à integridade física e à integridade corporal não foram expressamente previstos na Constituição Federal. Contudo, tais direitos são relevantes para a proteção da dignidade humana, de modo que se revelam como verdadeiros direitos fundamentais13.
Cumpre saber se existe um direito fundamental contra a corrupção. Cremos que sim, embora tal direito não venha previsto expressamente na Constituição Federal de 1988. Temos, aí, um grande vínculo com o princípio da dignidade humana.
Esse posicionamento, aliás, vem reforçado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Um membro das Forças Armadas do Equador apresentou denúncias de corrupção contra a administração pública e as Forças Armadas, vindo a sofrer represálias e sanções.
A Corte Interamericana considerou, nesse caso, que, apesar de a corrupção afetar todas as pessoas, esse fenômeno atinge, com maior profundidade, os grupos em situação de vulnerabilidade. As pessoas que fazem parte de minorias, povos indígenas, trabalhadores migrantes, pessoas com deficiência, crianças, idosos e pessoas em situação de pobreza são os primeiros a sofrer os efeitos da corrupção14.
Como a corrupção apresenta consequências negativas e obstáculos ao gozo e desfrute efetivo dos direitos humanos15, é possível dizer que existe um verdadeiro direito fundamental ou humano contra a corrupção. O vínculo estreito desse direito com a dignidade permite qualificá-lo como um direito fundamental, ainda que assim não o tenha previsto expressamente o texto constitucional.
8ª FUNÇÃO: NEGATIVA DE FUNDAMENTALIDADE A DIREITOS INSERIDOS NA CONSTITUIÇÃO COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS
Cumpre saber se, entre as funções ou usos da dignidade humana, está o de negar a fundamentalidade de um direito que foi inserido, pela Constituição, no rol dos direitos e garantias fundamentais (Título II, art. 5º a 17).
O tema é controvertido.
Há quem entenda que não – a dignidade humana não pode servir para negar a fundamentalidade de direitos previstos constitucionalmente como fundamentais. Caso contrário, a caracterização da fundamentalidade de um direito ficaria ao sabor da ideologia do intérprete. Um juiz libertário poderia retirar a fundamentalidade dos direitos sociais. Um juiz marxista poderia negar fundamentalidade às liberdades civis tradicionais. Daí seria melhor conferir fundamentalidade a todos os direitos inseridos como tais pela Constituição, independentemente do conteúdo do direito16.
Por outro lado, existe uma corrente de pensamento segundo a qual é possível excluir a fundamentalidade de direito expressamente tido como fundamental pela Constituição, desde que tal direito não tenha conexão com o princípio da dignidade humana. O argumento é de que o poder constituinte derivado não poderia excluir uma norma que diga que um direito seja fundamental, quando, na verdade, tal norma não veicula nenhum direito fundamental. Isso porque, ao dizer que um direito seja fundamental, tal norma ingressa no rol das cláusulas pétreas. A simples localização no rol dos direitos fundamentais, sem vínculo com a dignidade humana, não faz do direito um direito fundamental17.
De qualquer forma, mesmo para os que se apoiam na segunda corrente, a previsão expressa do direito fundamental faz presumir a fundamentalidade do direito. Para afastar essa presunção, o intérprete tem que apresentar o ônus argumentativo em torno da ausência de fundamentalidade do direito18.
1 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos, pág. 55. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2024; SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia, pág. 81. 2ª ed. 3ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
2 BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, pág. 235. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
3 STF, Plenário, RE 363.889, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, j 7.4.2011, Informativo nº 622, Recurso Extraordinário com Repercussão Geral.
4 STF, Plenário, HC 82.424, Relator para o acórdão Ministro Presidente MAURÍCIO CORRÊA, j. 17.9.2003.
5 STF, Plenário, HC 71.373, Relator para o acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, j. em 10.11.1994.
6 STF, Plenário, HC 79.512, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, julgamento no dia 16.1.1999.
7 SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana, pág. 83. 2ª ed. 3ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
8 SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana, págs. 84 e 85. 2ª ed. 3ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
9 Confira-se decisão monocrática proferida pelo Ministro ROBERTO BARROSO (STF, MS nº 32.262, DJe 23.9.2013).
10 Confira-se decisão monocrática proferida pelo Ministro ROBERTO BARROSO (STF, MS nº 32.262, DJe 23.9.2013).
11 SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana, pág. 85. 2ª ed. 3ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
12 SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana, pág. 86. 2ª ed. 3ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
13 SARLET, Ingo Wolfgang. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, págs. 369 e 370. 2ª tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
14 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Viteri Ungaretti e outros vs. Equador. Sentença de 27 de novembro de 2023 (Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), §84.
15 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Viteri Ungaretti e outros vs. Equador. Sentença de 27 de novembro de 2023 (Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), §81.
16 SARLET, Ingo Wolfgang. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, pág. 425 a 427. 3ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
17 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, pág. 245 a 247. São Paulo: Malheiros, 1999; BRANDÃO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e cláusulas pétreas, pág. 204 a 210. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
18 SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana, pág. 86. 2ª ed. 3ª reimpressão. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
