A abertura dos direitos humanos consiste na possibilidade de expansão dos direitos essenciais a uma vida digna. Daí que a proteção jurídica não se limita àqueles direitos previstos expressamente na Constituição e em tratados internacionais de direitos humanos (previsão exemplificativa).
Há duas espécies de abertura dos direitos humanos: a) abertura internacional; b) abertura nacional.
A abertura internacional significa que o rol de direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos é apenas exemplificativo. Assim, novos tratados e, também, a atividade interpretativa dos tribunais internacionais podem acrescentar novos direitos a esse rol.
A abertura nacional, por sua vez, quer dizer que o rol de direitos fundamentais não é apenas aquele previsto no texto da Constituição. Esse rol pode ser ampliado: a) pelo Poder Constituinte Derivado, que passa a estipular novos direitos que não estavam previstos no texto original da Constituição. Ex.: o direito à moradia foi inserido pela EC n° 26/2000, ao passo que o direito à alimentação, pela EC nº 64/2010; b) pela interpretação ampliativa promovida pelos tribunais.
Quanto à abertura nacional, é possível falar-se em princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais ou abertura da Constituição aos direitos humanos. Esse princípio foi introduzido pela primeira vez, no Brasil, pela Constituição de 1891. Segundo o art. 78 da Constituição de 1891, “a especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna”.
A Constituição de 1988 também prevê a abertura nacional aos direitos. A novidade é que tal Constituição se abre, também, pela primeira vez na história das Constituições brasileiras, aos direitos previstos em tratados internacionais de direitos humanos. A propósito, segundo estipula o art. 5º, §2º, da CF/88, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
É importante assinalar que as Constituições modernas fazem parte daquilo que se tem denominado de Estado aberto, em que há uma integração normativa multinível. Assim, há uma integração entre o direito constitucional e o direito internacional dos direitos humanos (ANTONIAZZI, Mariela Morales. O Estado aberto: objetivo do Ius Constitutionale Commune em direitos humanos. In: BOGDANDY, Armin von; ANTONIAZZI, Mariaela Morales; PIOVESAN, Flávia (Coordenadores) Ius Constitutionale Commune na América Latina, volume I, Marco conceptual, pág. 36. Curitiba: Juruá, 2016).
Temos, aí, as denominadas cláusulas de simpatia de direitos – também chamadas de cláusulas de reenvio ou de abertura ou de diálogo – que são aquelas previsões constitucionais de abertura aos padrões normativos internacionais de direitos humanos. Daí que a norma constitucional opera como uma dobradiça, de tal modo que o sistema constitucional se abre ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Essas cláusulas, por isso, podem ser também conhecidas como normas constitucionais de reenvio ao internacional ((LEGAZPI, Ana Ruiz. La cláusula de simpatia com los derechos em México: la aplicación de los tratados y la jurisprudencia internacional sobre los derechos humanos tras la reforma constitucional de 2011 (em especial, Convención y Corte Interamericana de Derechos Humanos). Anuário Iberoamericano de Justicia Constitutional, nº 17, pág. 288. Madrid, 2013).
A abertura nacional e a abertura internacional dos direitos humanos se baseiam na fundamentalidade dos direitos humanos no ordenamento jurídico. Como os direitos humanos são essenciais a uma vida digna, é possível que existam direitos humanos não previstos expressamente na Constituição e em tratados internacionais de direitos humanos. Esses direitos humanos não expressos também devem ser protegidos juridicamente, devido à fundamentalidade própria desses direitos.
Em razão disso, é possível se falar em duas espécies de fundamentalidade. A fundamentalidade formal consiste na previsão expressa dos direitos humanos em normas jurídicas nacionais ou internacionais. Já a fundamentalidade material consiste na essencialidade mesma dos direitos humanos, o que permite extrair a proteção jurídica mesmo daqueles direitos humanos não previstos expressamente em normas jurídicas nacionais ou internacionais.
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