Controle preventivo de convencionalidade
Por meio da jurisdição consultiva, a Corte Interamericana é provocada com o objetivo de interpretar dispositivos da CADH ou de outros tratados de direitos humanos nos Estados americanos. A Corte, então, emite um parecer, denominado de Parecer Consultivo ou Opinião Consultiva.
Desse modo, na jurisdição consultiva, a Corte Interamericana pode, de forma preventiva, verificar se uma determina lei de um País está de acordo com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que é um tratado internacional de direitos humanos. Trata-se de um controle de convencionalidade preventivo, isto é, de um controle anterior à aplicação da lei, sem vínculo ao julgamento de um determinado caso.
Esse controle preventivo, então, apresenta um determinado resultado a que chega a Corte Interamericana na interpretação do Direito. Por ex.: analisando, na jurisdição consultiva, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a Corte Interamericana estabeleceu direitos decorrentes da união homoafetiva, como o direito ao matrimônio e o direito à herança (vide Opinião Consultiva nº 24/17). Os Estados submetidos à jurisdição contenciosa da Corte Interamericana devem observar esses padrões interpretativos fixados pela Corte. Tais padrões interpretativos são chamados, também, de fontes standards fixados pela Corte Interamericana.
Trata-se de um controle preventivo, porque, ao observá-lo, o Estado evita que, contra si, seja instaurado um caso concreto perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Segundo a Corte Interamericana entendeu na Opinião Consultiva nº 22/2016, na função consultiva, não há partes nem litígios a resolver. O objetivo é obter a interpretação dos vários dispositivos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. Por isso, as opiniões consultivas cumprem uma função própria de um controle de convencionalidade preventivo (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinião Consultiva nº 22/2016, §26).
No Exame Nacional da Magistratura (ENAM), realizado no dia 14/4/2024, na questão nº 34, da Prova 1, o item E foi tido como CORRETO: “As Opiniões Consultivas da Corte IDH podem ser consideradas modalidade de exercício preventivo do controle de convencionalidade e são fontes standars que devem ser observadas pelos Estados”.
Controle de convencionalidade normativo e controle de convencionalidade fático
Controle de convencionalidade normativo é a tradicional verificação de compatibilidade das normas jurídicas internas com tratados, outras normas jurídicas de direitos humanos e os pronunciamentos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso incompatível com a proteção internacional de direitos humanos, tais normas jurídicas internas acabam sendo invalidadas.
Controle de convencionalidade fático é a verificação de compatibilidade da realidade com os tratados, com as demais normas internacionais de direitos humanos e com os pronunciamentos da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Portanto, quando se invalida uma lei violadora da proteção jurídica internacional de direitos humanos, temos o controle de convencionalidade normativo. Porém, quando se pensa em estado de coisas inconvencional (ex.: violações de direitos dos povos indígenas, violação de direitos em favelas pela polícia), a ordem estabelecida é inconvencional, inconstitucional. É algo fático, e não só normativo. Não basta ter uma lei que trate de tudo. É preciso que, em termos fáticos, o direito seja observado. O controle de convencionalidade fático é um controle sobre a realidade. No Brasil, a realidade é inconvencional. Trata-se de litígios estruturais.
Quem, de forma brilhante, criou os institutos dos controles de convencionalidade normativo e fático foi o professor Siddharta Legale. Confira-se: LEGALE, Siddharta. Aprofundamentos sobre o controle de convencionalidade (6-9-2024). In: Estudos avançados sobre a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Curso on line. Escola Paulista da Magistratura. Fernando Antônio de Lima (Coordenador). 2024-2026.
Confira-se: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: PACTO NACIONAL DO JUDICIÁRIO PELOS DIREITOS HUMANOS (CNJ), ORIGEM DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: FUNDAMENTO NORMATIVO, PARADIGMAS OU PARÂMETROS INFERIORES DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, PARADIGMAS OU PARÂMETROS SUPERIORES E O BLOCO DE CONVENCIONALIDADE, CONTROLE DE TRANSCONVENCIONALIDADE OU DE TRANSCONSTITUCIONALIDADE, INSTITUIÇÕES E ÓRGÃOS INTERNOS RESPONSÁVEIS PELO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE e PLANOS DA VIGÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA.
