Vimos, em postagens anteriores, que o parâmetro superior do controle de convencionalidade são normas jurídicas internacionais de direitos humanos, bem como a jurisprudência e as opiniões consultivas da Corte Interamericana.
Contudo, examinando a própria jurisprudência da Corte Interamericana, pude perceber que o parâmetro superior de controle das normas jurídicas internas não são só esses elementos jurídicos internacionais. Elementos jurídicos internos (CF/88, leis internas, atos normativos internos, jurisprudência de tribunais nacionais) também compõem o parâmetro superior de controle das normas internas. Por isso, em vez de controle de convencionalidade, devemos fazer o controle de transconstitucionalidade ou de transconvencionalidade, isto é, algo que vai além dos simples controles de convencionalidade e de constitucionalidade. Exemplos:
a) Mobilização do corpus juris interno e do corpus juris internacional para o reconhecimento de direitos dos povos indígenas. Confira-se: CORTE INTERAMERICANA. Caso Comunidade Garífuna Trunfo de La Cruz e seus Membros vs. Honduras. Sentença de 8 de outubro de 2015 (Mérito, Reparação e Custas), §§ 103, 106 a 109.
b) Compreensão do direito humano a uma defesa efetiva no processo penal: partindo das garantias judiciais previstas no art. 8º da CADH, a Corte Interamericana reportou-se a decisões de tribunais nacionais, para descobrir violações ao direito de defesa afetiva: b1) não desempenho de nenhuma atividade probatória por parte do Advogado; b2) carência de conhecimento técnico do processo penal; b3) falta de interposição de recursos em detrimento dos direitos do imputado; b4) indevida fundamentação dos recursos interpostos (CORTE INTERAMERICANA. Caso Ruano Torres vs. El Salvador. Sentença de 8 de outubro de 2015 (Mérito, Reparações e Custas), §§ 152 e 164).
Para maior aprofundamento,confira-se: LIMA, Fernando Antônio de. Curso de Hermenêutica dos Direitos Humanos, pág. 332 a 336. São Paulo: JusPodivm, 2024.
TEORIA DO DUPLO CONTROLE OU DO DUPLO CRIVO DE DIREITOS HUMANOS
Norma jurídica interna só será válida se passar pelo controle de constitucionalidade e pelo controle de convencionalidade, segundo propõe a teoria do duplo controle ou do duplo crivo de direitos humanos. Ex.: Lei da Anistia – passou pelo controle de constitucionalidade do STF, mas não pelo controle de convencionalidade da Corte Interamericana. Logo, norma inválida. Expliquemos melhor o assunto.
A Lei nº 6.683/79 (Lei de Anistia) perdoou os crimes políticos e os com eles conexos praticados durante o regime civil-militar, em período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Ao mencionar os crimes conexos, a citada lei acabou anistiando as graves violações de direitos humanos praticadas por agentes estatais da ditadura militar, como torturas, desaparecimentos forçados, homicídios.
O Conselho Federal da OAB, então, propôs a ADPF 153, para obter a interpretação conforme a Constituição no que toca à Lei da Anistia. Assim, pretendia-se que os agentes da ditadura militar fossem afastados do perdão dado pela referida lei. O Supremo, porém, entendeu que a Lei da Anistia não violava a CF/88. A ADPF foi julgada improcedente.
Poucos meses depois de julgada a ADPF 153 pelo STF, a Corte Interamericana, no Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil (Caso Guerrilha do Araguaia), pela inconvencionalidade da Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979). Dois pontos de destaque:
a) A Corte Interamericana entendeu que a Lei de Anistia é incompatível com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH).
b) O Brasil foi condenado a investigar e punir os agentes da ditadura militar devido às graves violações de direitos humanos ocorridas na região do Araguaia, durante o período ditatorial.
Há, portanto, um conflito entre a decisão anterior do STF (ADPF 153) e a decisão posterior da Corte Interamericana (Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil – Caso Guerrilha do Araguaia).
Alguns pontos da decisão da Corte o Brasil vêm sendo cumpridos: indenização das vítimas, Comissão da Verdade. Porém, o Brasil não vem investigando e punindo os agentes da ditadura militar que violaram gravemente os direitos humanos.
Porque o Brasil não vem cumprindo integralmente a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, foi ajuizada, pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), a ADPF 320. O objetivo é que o STF reconheça a validade e o caráter vinculante da decisão tomada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Entendemos que o STF tem a obrigação de acolher a ADPF 320. Conforme a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, todos os órgãos e poderes nacionais (não importa de qual hierarquia for) são obrigados a cumprir a CADH e a interpretação que a Corte Interamericana faz sobre a CADH e outros tratados de direitos humanos.
A propósito, se a Lei da Anistia pode ter passado pelo controle de constitucionalidade, tal lei não conseguiu superar o controle de convencionalidade. Logo, referida lei é inválida, por força da teoria do duplo controle ou do duplo crivo de direitos humanos.
TEORIA DO CONTROLE INTEGRADO OU AGREGADOR
Norma jurídica interna deve obedecer, ao mesmo tempo, aos elementos jurídicos internos e internacionais de direitos humanos. Não há separação entre os controles de constitucionalidade e de convencionalidade, que formam um amálgama, uma junção, segundo a teoria do controle integrado ou agregador (LIMA, Fernando Antônio de. Curso de Hermenêutica dos Direitos Humanos, pág. 356 a 363. São Paulo: JusPodivim, 2024).
Assim, no caso da Lei da Anistia, que não viola a CF/88 segundo entendeu o STF, entendemos que o STF não fez controle de constitucionalidade. Isso porque o controle de constitucionalidade deve ser feito em conjunto com o controle de convencionalidade, isto é, com a análise que a Corte Interamericana faz sobre o tema.
A propósito, as juízas e os juízes nacionais “devem exercer, de ofício, tanto o controle de constitucionalidade como o controle de convencionalidade, tomados em conjunto, porque os ordenamentos jurídicos internacional e nacional se encontram em constante interação no presente domínio de proteção da pessoa humana”. Confira-se: Voto proferido pelo Juiz CANÇADO TRINDADE, no seguinte caso: CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Trabalhadores Demitidos do Congresso vs Peru, §3º do voto.
Confira-se: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: PACTO NACIONAL DO JUDICIÁRIO PELOS DIREITOS HUMANOS (CNJ), ORIGEM DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE: FUNDAMENTO NORMATIVO, PARADIGMAS OU PARÂMETROS INFERIORES DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
