Os direitos humanos possuem funções importantes, servindo como escudo protetivo da pessoa contra várias situações possíveis.
Nesse sentido, de acordo com as funções que desempenham, os direitos humanos podem ser: a) direitos de defesa; b) direitos a prestação; c) direitos a procedimentos e instituições.
Confiram-se, também, as GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS HUMANOS.
DIREITOS DE DEFESA
Os direitos de defesa são aqueles que asseguram posições jurídicas subjetivas ao indivíduo contra atuações indevidas do Estado (eficácia vertical) ou mesmo de particulares (eficácia horizontal e eficácia diagonal).
Na eficácia vertical, o indivíduo, em geral em posição jurídica de inferioridade em relação ao Estado, detém prerrogativas contra este último. Ex.: o Estado pode regular o direito de propriedade individual, mas em geral não pode suprimir esse direito. Isso porque o indivíduo, em certas situações, tem prerrogativas para proteger o direito contra o Estado.
No âmbito da eficácia vertical, o indivíduo pode invocar algumas prerrogativas em relação ao Estado. Assim, o particular pode exigir do Estado: a) uma abstenção. Ex.: o Estado não pode torturar as pessoas presas; o Estado não pode impedir a liberdade de expressão; b) uma anulação. Ex.: um ato estatal que fira a liberdade de trabalho pode vir a ser anulada.
Na eficácia horizontal, o indivíduo pode invocar direitos fundamentais contra outros particulares. Ex.: para ser expulso de uma associação, a pessoa tem o direito à ampla defesa.
Na eficácia diagonal, o indivíduo está em posição de inferioridade em relação a outro particular, podendo, contudo, o primeiro invocar direitos fundamentais em relação ao segundo. Ex.: numa relação de consumo, o consumidor é a parte mais vulnerável, podendo, porém, invocar direitos fundamentais contra o fornecedor (ex.: direito à informação, direito à saúde, direito à privacidade etc.).
DIREITOS A PRESTAÇÃO
Os direitos a prestação compreendem aqueles direitos que exigem uma atuação, uma ação do Estado. Se nos direitos de defesa imperava a regra de abstenção do Estado, nos direitos a prestação o que prevalece é o agir estatal.
Nos direitos a prestação, a atuação do Estado pode envolver prestações jurídicas e prestações materiais.
No âmbito dos direitos a prestações jurídicas, o Estado tem o dever de editar normas jurídicas, para que os direitos possam ser efetivados. Vamos a um exemplo. Nos termos do art. 7º, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988, configura direito social o direito à licença-paternidade, nos termos da lei.
Nota-se que o Poder Público, para garantir o direito à licença-paternidade, precisa editar uma lei. Até hoje, contudo, essa lei não foi editada. Dessa forma, nos termos do art. 10, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que essa lei não seja editada, a licença-paternidade é de 5 dias.
Isso tudo gera um grave problema. A licença-maternidade é de 120 dias (CF/88, art. 7º, XVIII). Eis uma mensagem nítida de que é a mulher, com prazo maior, que tem que cuidar dos filhos. Trata-se uma violação à igualdade de gênero.
A propósito, homens e mulheres são iguais em direitos e deveres (CF/88, art. 5º, I; art. 226, §5º). Assim, os pais devem ter o tempo suficiente para cuidar dos filhos na primeira infância e dividir as responsabilidades com as mães.
Em razão disso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Poder Legislativo está em mora legislativa em regulamentar o prazo da licença-maternidade. O STF, então, fixou o prazo de 180 dias, após o quê o próprio STF estabelecerá o prazo da licença-paternidade. Confira-se a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal:
| “1. Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição. 2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento. 3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade” (STF, Plenário, ADO 20, Relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro EDSON FACHIN, julgamento no dia 14 de dezembro de 2023). |
A licença-paternidade, portanto, é um exemplo típico de direito a prestações jurídicas, já que depende da atividade legislativa do Estado para tornar-se efetivo.
Outro exemplo de direito a prestações jurídicas é o do devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV, da CF/88, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
O direito ao devido processo legal encontra-se previsto, também, segundo a Corte Interamericana, na conjugação entre o art. 8º e 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
No art. 8º da CADH, que enumera as garantias judiciais, temos os seguintes direitos que fazem parte do devido processo legal: a) direito de a pessoa ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por uma autoridade judicial competente, independente e imparcial, estabelecida anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação criminal; b) direito à presunção criminal de inocência; c) direito à defesa efetiva; d) direito de inquirir testemunhas; e) direito ao recurso. Já o art. 25 da CADH, denominado de proteção judicial, contém o direito a recursos judiciais efetivos para a proteção de direitos fundamentais.
Portanto, na compreensão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o devido processo legal é um mecanismo de proteção de direitos, envolvendo o amplo acesso à justiça, mediante direito de ser ouvido, direito de ter acesso à defesa efetiva, direito de ouvir testemunhas, direito de acesso a um mecanismo judicial que proteja efetivamente direitos etc.
Para que o devido processo legal não se torne letra morta, é preciso que haja uma série de normas jurídicas, que regulem o acesso à justiça, a proteção judicial efetiva, o acesso à defesa efetiva. Eis, aí, mais um exemplo de direito a prestações jurídicas.
Aliás, o devido processo legal exige não apenas a previsão, por normas jurídicas, de mecanismos jurídicos que permitam o respeito e a garantia de direitos humanos. É preciso que os órgãos e instituições encarregados atuem efetivamente na proteção dos direitos humanos.
No caso Ximenes Lopes – a primeira condenação internacional do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos -, o Senhor Ximenes Lopes, pessoa com deficiência intelectual, internado na Casa de Repouso Guararapes, sofreu uma série de maus tratos e acabou falecendo nesse estabelecimento privado de atendimento psiquiátrico. Os responsáveis permaneceram impunes, diante da falta de investigação e punição pelo Estado brasileiro.
Nesse sentido, a Corte Interamericana concluiu que o Estado brasileiro não proporcionou um recurso efetivo para garantir o acesso à justiça, a determinação da verdade dos fatos, a identificação, a investigação, o processo e, se o caso, a punição dos responsáveis e a reparação das consequências da lesão. Daí a violação ao devido legal, como mecanismo de proteção a direitos, conforme se vê dos artigos 8º e 25 da CADH.
A propósito, trata-se de um princípio básico do direito da responsabilidade internacional do Estado, com amparo no Direito Internacional dos Direitos Humanos, a possibilidade de se responsabilizar internacionalmente o Estado por omissão ou ação de quaisquer dos poderes ou órgãos desse Estado, quando houver violação aos direitos internacionalmente consagrados, conforme dispõe o art. 1.1 da CADH (dever de respeitar e proteger direitos, sem discriminação). Essa responsabilização internacional do Estado pode decorrer, inclusive, de ações ou omissões de órgãos judiciais, já que os artigos 8º e 25 da CADH estipulam deveres jurídicos relacionados a órgãos judiciais e, também, a instituições ligadas à administração da justiça. Portanto, o princípio da responsabilidade internacional do Estado alcança qualquer órgão, instituição ou poder do Estado, incluindo os órgãos judiciais.
Em arremate, o devido processo legal é um instrumento básico de proteção aos direitos. Exige a adoção de normas jurídicas que viabilizem a proteção judicial de direitos. Mas não para por aí. As instituições judiciais e relacionadas à administração da justiça (Ministério Público, Advocacia, Defensoria Pública) devem atuar com efetividade para que os direitos sejam protegidos.
Eis, aí, um direito a prestações jurídicas, isto é, direitos que exigem, num primeiro momento, para serem protegidos, a adoção de leis e de outras normas jurídicas e que, num segundo momento, reclamam uma atuação judicial efetiva baseada nessas normas garantidoras.
No Brasil, se não forem editadas as normas jurídicas necessárias à concretização dos direitos a prestações jurídicas, a omissão poderá ser suprimida por meio do mandado de injunção da ação direita de inconstitucionalidade por omissão.
Se os direitos a prestações jurídicas exigem a criação de normas jurídicas relacionadas à proteção judicial e uma atuação judicial efetiva, os direitos a prestações materiais são aqueles que só se efetivam a partir de um conjunto de condições materiais.
Como exemplo de direitos a prestações materiais, temos o direito à educação e o direito à saúde. Para se efetivar, o direito à educação impõe que o Estado invista na contratação de bons professores, na construção de escolas, na compra de materiais didáticos etc. Já o direito à saúde exige a contratação de bons profissionais de saúde, de hospitais, vacinas, medicamentos etc.
Na hipótese do direito à educação, o Poder Judiciário pode determinar que o Estado forneça a educação básica. No que se refere à educação infantil (creches: crianças de 0 a 3 anos; pré-escola; crianças de 3 a 5 anos), é possível, em demanda individual, que o titular busque judicialmente a garantia do direito.
DIREITO A PROCEDIMENTOS E ORGANIZAÇÕES
O direito a procedimentos e organizações destina-se a exigir a atuação do Estado para que sejam criados, organizados e estruturados órgãos e instituições necessárias para que os direitos sejam garantidos. A violação aos direitos humanos não se verifica, apenas, no não reconhecimento de direitos, mas, também, na supressão dos órgãos e instituições essenciais para que tais direitos sejam respeitados e garantidos.
É importante assinalar que o direito a procedimentos e organizações tem uma profunda ligação com o princípio da preservação dos órgãos e instituições garantidores dos direitos humanos. Segundo esse princípio, o Estado não pode suprimir ou enfraquecer os órgãos e instituições que têm como atribuição ou competência a proteção efetiva dos direitos humanos.
O direito a procedimentos e organizações impõe ao Poder Público, por exemplo, dever de fortalecimento institucional da Defensoria Pública. Esta última é uma materialização do direito a ter direitos, que nada mais é do que a possibilidade de acesso efetivo a instituições que viabilizem os direitos humanos.
O Supremo Tribunal tem farta jurisprudência sobre a proteção institucional das Defensorias Públicas. Já se entendeu pela constitucionalidade do art. 4º, V, da LC 80/94, segundo o qual a Defensoria Pública, em processos judiciais e administrativos, pode defender não só as pessoas físicas, mas, também, as pessoas jurídicas.
A propósito, segundo o art. 5º, LXXI, da CF/88, o Estado deverá prestar assistência jurídica gratuita e integral a quem demonstrar insuficiência de recursos. Por sua vez, nos termos do art. 134, da CF/88 (com a redação dada pela EC nº 80/2014), a atuação da Defensoria Pública deve ser em favor dos “necessitados”. As expressões insuficiência de recursos e necessitados podem ser aplicadas tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas. Logo, pessoas jurídicas com insuficiência de recursos podem ser defendidas pela Defensoria Pública.
Ainda quanto ao direito a procedimentos e organizações, não se podem exigir requisitos inconstitucionais para que os integrantes da Defensoria Pública exerçam as respectivas funções. É, por isso, inconstitucional exigir a inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil. Eis os argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal:
1º) “A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua posse e nomeação no cargo” (LC nº 80/1994, art. 4º, §4º).
2º) Por meio da EC nº 80/2014, a Defensoria Pública apartou-se da Advocacia, embora ambas continuem como funções essenciais à justiça. O Capítulo IV, do Título IV (Organização dos Poderes), trata das “Funções Essenciais à Justiça”. Na Seção I, está o Ministério Público; na Seção II, a Advocacia Pública; na Seção III, a Advocacia; na Seção IV, a Defensoria Pública. Assim, em termos topográficos, isto é, de localização no texto constitucional, a Defensoria Pública encontra-se afastada da Advocacia Pública e Privada. Logo, a função dos Defensores Públicos não se confunde com a função da Advocacia Pública e da Advocacia Privada.
3º) Os membros do Ministério Público também peticionam, recorrem, sustentam oralmente, participam de audiência. Nem por isso desses agentes públicos se exige inscrição na OAB.
4º) Há uma grande diferença entre a atuação de um Advogado privado e de um Defensor Público. O primeiro defende os interesses particulares do cliente. Já o segundo, titular de cargo público, visa a garantir o amplo acesso à justiça dos necessitados, não atuando em busca de interesse privado.
5º) O Defensor Público tem assistido, e não cliente: a relação jurídica entre Defensor Público e assistido se estabelece por normas de Direito Público, e não por contrato. Não há poder de escolha pelo assistido. Já o cliente tem a livre possibilidade de escolher um Advogado
6º) O Defensor Público já se submete a um regime estatutário, com a fiscalização por uma Corregedoria.
7º) A Defensoria Pública, entre outras instituições, exerce a Advocacia, sujeitando-se ao regime do Estatuto da OAB (EOAB) (EOAB – Lei nº 8.906/94, art. 3º, §1º). Porém, a LC nº 80/94, atualizada pela LC nº 132, não exige que os Defensores Públicos permaneçam filiados à OAB. Logo, a capacidade postulatória dos Defensores Públicos decorre diretamente da CF/88. É preciso emprestar interpretação conforme ao art. 3º, §1º, do EOAB, para obstar a necessidade de inscrição dos Defensores Públicos na OAB, afastando essa inscrição como requisito para o exercício do cargo.
No direito a procedimentos e organizações, compreendem-se as garantias de independência de atuação aos membros dos órgãos e instituições implementadores dos direitos humanos. A independência do Poder Judiciário, por exemplo, é a independência desse poder enquanto instituição e a independência das juízas e dos juízes enquanto integrantes dessa instituição. Assim, o que se busca evitar é que o Poder Judiciário e os seus integrantes sejam cerceados no âmbito da atuação jurisdicional – tanto por órgãos alheios ao sistema judicial quanto por aqueles Magistrados que exercem a função de revisão ou de apelação.
De nada adianta termos diplomas normativos que preveem direitos humanos, sem instituições que protejam e garantam esses direitos. Essas instituições, aliás, devem ser independentes, para que possam atuar contra qualquer obstáculo provindo do poder político ou econômico ou da inércia estatal na efetivação de direitos.
É por isso que, no direito a procedimentos e organizações, o Estado deve atuar não apenas para estruturar e organizar as instituições garantidoras de direitos, mas, também, para que tais instituições possam atuar com independência.
Vamos a um exemplo, que demonstra a necessidade de independência dos membros da instituição. Existem autoridades que são processadas e julgadas criminalmente pelo Tribunal de Justiça. Em algumas situações, para o sucesso das investigações criminais ou de eventual aplicação da lei penal, é preciso que o Poder Judiciário adote medidas cautelares, como a prisão preventiva, a quebra de sigilo bancário, a determinação de busca domiciliar, a interceptação telefônica.
Nesses casos, o processo é distribuído a um Relator, encarregado de adotar essas medidas. É assim, inclusive, que ocorre com as autoridades com foro especial no Supremo Tribunal Federal. O Ministro Relator é quem determina as medidas cautelares no âmbito das investigações criminais ou da instrução criminal.
Porém, a Constituição do Estado de Goiás estabelece que tais medidas cautelares contra as autoridades com prerrogativa de foro devem ser adotadas não pelo Desembargador Relator, mas pelo órgão especial do Tribunal de Justiça de Goiás.
Isso geraria problemas graves de rapidez e efetividade das medidas cautelares, cujo deferimento dependeria não de um único Desembargador Relator, mas de todos os membros do órgão especial.
Devido ao risco da inefetividade das medidas cautelares, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a citada norma da Constituição de Goiás viola a Constituição Federal, nos seguintes termos:
a) violação à competência privativa da União para legislar sobre direito penal e processual penal (CF/88, art. 22, I): isso porque o Regimento Interno do STF, que tem natureza de lei ordinária, estabelece caber ao Ministro Relator, e não ao colegiado do STF, supervisionar medidas investigatórias. Logo, não tem cabimento exigir que o órgão colegiado adote essas medidas, sob pena de violação à competência legislativa privativa da União. Por simetria, essa disciplina deve ser aplica no âmbito dos Estados.
b) Exigir a deliberação coletiva sobre as medidas cautelares cria um regime diferenciado aos detentores do foro por prerrogativa de função, o que viola a isonomia.
c) Nada impede que, em momento oportuno, após o Relator ter deferido as medidas cautelares, o órgão colegiado do Tribunal reaprecie a medida.
AMBIVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS
Os direitos humanos muitas vezes são ambivalentes, ou seja, trazem consigo algumas características opostas.
Os direitos de defesa, em geral, para serem respeitados, exigem uma abstenção do Estado. Ex.: o Estado não pode cercear a liberdade de imprensa, o Estado não pode torturar os presos, o Estado não pode impedir a liberdade de culto.
Porém, é possível que a proteção dos direitos de defesa exija não uma abstenção, mas uma atuação do Estado. Ex.: no direito à vida, além do dever de não provocar a morte das pessoas, o Estado deve criar um sistema de segurança pública que evite os homicídios.
Já os direitos a prestação comportam, em regra, uma atuação do Estado. Ex.: o direito à saúde envolve o fornecimento de medicamentos, a construção de hospitais, a contratação de profissionais de saúde.
Por outro lado, é possível verificar um dever de abstenção do Estado mesmo nos direitos a prestação. Assim, depois de realizadas as prestações materiais necessárias para a concretização de um direito social como a educação, fica proibido o Estado (dever de abstenção) de diminuir a concretização desse direito. Isso significa que o princípio da vedação do retrocesso social configura uma clara hipótese de abstenção do Estado no âmbito dos direitos a prestação.
Daí que é possível, nos direitos de defesa, extrair direitos a prestação, e nos direitos a prestação, direitos de defesa.
