LINHAS GERAIS
Os direitos humanos receberam uma classificação toda peculiar pela Constituição Federal de 1988. que começa pelo geral e, depois, vai avançando para os direitos e garantias mais específicos.
Assim, no Título II, a CF/88, em termos bem genéricos, faz menção aos direitos e garantias fundamentais. Dentro do Título II, por sua vez, há 5 capítulos, que cuidam de direitos e garantias e, também, de deveres:
| TÍTULO II DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS | ||||
| CAPÍTULO I | CAPÍTULO II | CAPÍTULO III | CAPÍTULO IV | CAPÍTULO V |
| Direitos e Deveres Individuais e Coletivos | Direitos Sociais | Nacionalidade | Direitos Políticos | Partidos Políticos |
É importante esclarecer que, no Capítulo I, ao tratar dos direitos coletivos, a CF/88, na verdade, está cuidando dos denominados direitos individuais de expressão coletiva., e não dos direitos coletivos propriamente ditos.
Os direitos individuais de expressão coletiva são direitos individuais que só se manifestam mediante a junção de vontade de várias pessoas. É o caso, por exemplo, do direito de reunião (CF/88, art. 5º, XVI) e do direito de associação (CF/88, art. 5º, XVIII).
A CF/88, porém, não trata, de forma sistematizada, dos chamados direitos coletivos propriamente ditos ou direitos coletivos em sentido amplo. Os direitos coletivos em sentido amplo subdividem-se em: a) direitos difusos; b) direitos coletivos em sentido estrito; c) direitos individuais homogêneos.
Embora a CF/88 não sistematize os direitos coletivos em sentido amplo, ela, CF/88, em diversas passagens, trata desses direitos. Assim o faz ao referir-se a interesses na parte em que cuida do Ministério Público (CF/88, art. 127, caput, e art. 129, III); quando se refere a direitos e interesses no que toca aos sindicatos (CF/88, art. 8º, III) e ao Ministério Público (CF/88, art. 129, V).
Em termos ainda mais específicos, a CF/88 cuida dos direitos difusos, ao prever a preservação da moralidade administrativa (CF/88, art. 37, caput) e a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado (CF/88, art. 225, caput).
Por sua vez, os direitos coletivos em sentido estrito são previstos, por exemplos: a) nos direitos gerais dos contribuintes, os quais contam com direitos fundamentais (CF/88, art. 145 e seguintes) que podem ser tutelados coletivamente por meio de associações (CF/88, art. 5º, XVIII);
Já os direitos individuais homogêneos se expressam, por exemplo, no direito de os familiares das vítimas de um acidente de avião se reunirem em uma associação (CF/88, art. XVIII), para obter indenizações decorrentes da morte de familiares, em função da proteção aos direitos fundamentais dos consumidores (CF/88, art. 5º, XXXII).
Em suma, a CF/88 tratou, de uma forma mais sistematizada, dos direitos individuais, dos direitos sociais e dos direitos políticos. Ao cuidar dos direitos individuais, tratou, também, dos direitos de expressão coletiva.
No entanto, a mesma CF/88 não promoveu uma sistematização adequada no tratamento dos direitos coletivos em sentido amplo (direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos). Porém, em diversas passagens, embora de forma não ordenada, tais direitos também foram devidamente protegidos pela CF/88.
A seguir, veremos como cada um desses direitos foi organizado pela CF/88. Confiram-se, também, os DIREITOS HUMANOS SEGUNDO SUAS FUNÇÕES e os DIREITOS HUMANOS SEGUNDO A FINALIDADE.
DIREITOS INDIVIDUAIS
Direitos individuais são aqueles direitos que podem ser exercidos isoladamente pela pessoa, que a participação de terceiros. É o caso, por exemplo, do direito à vida, do direito à liberdade de expressão, do direito à privacidade e à intimidade, do direito à integridade física e psíquica.
Trata-se de direitos de primeira geração ou dimensão, já que, em geral, exigem do Estado um dever de abstenção. Ex.: por meio do direito à integridade física, o Estado deve-se abster de torturar as pessoas.
De qualquer forma, embora denominados de direitos de primeira dimensão ou geração, provocando o dever de abstenção do Estado, é possível visualizar a necessidade, muitas vezes, da ação do Estado, para os direitos individuais possam ser concretizados. Para que o direito à vida seja efetivamente protegido, o Estado deve investir na segurança pública, contratando policiais, equipando o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública. É o caráter ambivalente dos direitos individuais, que, se em geral reclamam uma abstenção, podem, também, em certas hipóteses, exigir uma atuação do Estado.
Os direitos individuais estão dispostos no art. 5º da CF/88 (Título II, Capítulo I). é importante, contudo, esclarecer que: a) o art. 5º não contém apenas direitos individuais, mas, também, direitos coletivos de expressão individual, como o direito de reunião e o direito de associação; b) há direitos individuais fora do art. 5º, como é o caso do direito de igual acesso aos cargos públicos (CF/88, art. 37, I), das garantias fundamentais tributárias (CF/88, art. 150, I a VI).
É possível, aliás, que Emendas Constitucionais acrescentem novos direitos sociais não previstos expressamente na CF/88. Foi o que fez a EC 45/2004, que acrescentou ao rol do art. 5º da CF/88 o direito à duração razoável do processo. Foi o que fez, também, a EC 115/2022, que acrescentou, ao rol do art. 5º da CF/88, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.
Tomando-se os direitos individuais como direitos relacionados a apenas um indivíduo, é preciso encontramos direitos individuais: a) nos direitos políticos, como é o caso do direito ao voto; b) nos direitos sociais à saúde e à educação, quando o indivíduo, em uma demanda individual, pleiteia tais direitos sociais perante o Poder Judiciário. Quanto ao segundo aspecto, contudo, o fato de se invocar individualmente um direito social não transforma um direito social em direito individual. A forma de invocação de um direito não afeta a natureza substancial desse direito.
Os direitos individuais são de aplicação imediata (CF/88, art. 5º, §1º) e compõem o núcleo imutável, intangível da Constituição Federal, isto é, as chamadas cláusulas pétreas (CF/88, art. 60, §4º).
O disciplinamento jurídico dos direitos individuais é encontrado não apenas na CF/88 e nas leis, mas, também, em normas jurídicas internacionais de direitos humanos, como a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos e o Pacto Civil dos Direitos Civis e Políticos, entre vários outros.
Vejamos como o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e a Corte Interamericana de Direitos Humanos têm interpretado algumas questões relacionadas ao direito fundamental individual à vida.
A propósito, o direito à vida encontra-se protegido no art. 5º, caput, da CF/88 e no art. 4º da CADH e frutifica várias discussões jurídicas importantes. Vejamos algumas dessas discussões:
A) Direito ao aborto? A proteção do direito à vida envolve a proteção contra o aborto? A mulher pode invocar seus direitos reprodutivos em favor do aborto? Há um direito fundamental da mulher ao aborto, ou um direito fundamental do nascituro contra o aborto?
Nos Estados Unidos, em 1973, a Suprema Corte reconheceu o direito fundamental das mulheres em realizar o aborto até os dois primeiros trimestres da gravidez (caso Roe vs. Wade). Em 2022, contudo, com uma formação mais conservadora, a Suprema Corte dos EUA derrubou a decisão de 1973 e considerou que o aborto não é um direito fundamental reconhecido pela Constituição norte-americana. Importante ressaltar que a Suprema Corte dos EUA não proibiu o aborto: apenas entregou aos Estados federados a tarefa de regulamentar o tema, proibindo-o ou autorizando-o.
As discussões sobre o aborto envolvem, por um lado, os direitos fundamentais reprodutivos da mulher e, por outro lado, a verificação de quando se inicia a vida humana.
A propósito, há intensos debates jurídicos, políticos e científicos sobre quando se inicia a vida humana. Há pelo menos 5 teorias a respeito:
a) A vida humana se inicia desde a concepção, isto é, quando ocorre a fecundação do óvulo no espermatozóide, dando origem ao ovo ou zigoto. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no art. 4.1, parece adotado, como regra, a concepção como sendo o início da vida humana: “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. De qualquer forma, ao dizer “em geral” e impossibilidade de ser privado da vida “arbitrariamente”, a CADH reconhece a possibilidade de se interromper a vida humana, mesmo que a concepção já tenha ocorrido.
b) A vida humana se inicia a partir da nidação, isto é, quando o ovo ou zigoto se fixa no útero materno. Como o embrião não pode sobreviver fora do útero materno, a vida é inviável antes da nidação. Nesse sentido, para que haja a vida humana, não basta a concepção, isto é, a fecundação do óvulo no espermatozóide, que dá origem ao ovo ou zigoto. É preciso que, além da fecundação, o ovo ou zigoto se fixe no útero materno.
c) A vida humana se inicia com a formação do sistema nervoso central: isso porque é o sistema nervoso central que revela a capacidade neurológica de o ser humano sentir dor e prazer. A formação do sistema nervoso central ocorre a partir do 14º dia após a concepção. É o critério adotado pela Lei nº 9.434/97 e pela Resolução nº 2.173/2017 do Conselho Federal de Medicina, segundo os quais a morte da pessoa humana se dá mediante a certificação da morte do sistema nervoso (morte encefálica).
d) A vida humana se inicia com a formação do córtex cerebral: é a partir daí que o feto passa a desenvolver sentimentos e racionalidade, o que ocorre a partir da 12ª semana de gestação.
e) A vida humana se inicia a partir da viabilidade da vida extrauterina: é o momento em que o feto pode existir sem a mãe – em geral após a 24ª semana de gestação. Esse critério foi adotado pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Roe vs. Wade.
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a vida humana se inicia com a formação do córtex cerebral, isto é, a partir do 12º dia de gestação. Assim, antes da 12ª semana de gestação, é possível à mulher realizar o aborto. Em razão disso, conferiu-se interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal – que preveem o crime de aborto -, de modo que se retirou do âmbito de incidência desses dispositivos legais a criminalização do aborto até o 12º da gestação. A 1ª Turma do STF considerou inconstitucional a criminalização do aborto até o 1º trimestre da gestação, devido aos seguintes argumentos relacionados aos direitos fundamentais da mulher: a) direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; b) autonomia da mulher, que deve ter o direito a fazer as escolhas existenciais; c) integridade física e psíquica da mulher; d) igualdade da mulher, já que homens não engravidam, de modo que a igualdade de gênero implica respeitar a vontade da mulher; e) a criminalização impacta principalmente as mulheres pobres, que, sem acesso ao sistema de saúde, acabam se mutilando e muitas vezes falecendo; f) criminalização que vai na contramão das políticas sociais, econômicas e de saúde pública adotadas pelos países desenvolvidos e democráticos; g) impossibilidade de que o embrião subsiste fora do útero materno até essa fase de formação; h) até as 12 primeiras semanas de gestação, não está formado o córtex cerebral, de modo que o feto ainda não desenvolve sentimentos e racionalidade; i) integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no corpo e no psiquismo, os efeitos da gravidez; j) princípio da proporcionalidade, já que: 1) a criminalização não impede novos casos de aborto, mas obstaculiza o aborto seguro; 2) a evitação do aborto pode-se dar por medidas de educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter filho; 3) a medida é contrária ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, porque gera custos sociais ( problemas de saúde pública e mortes) superiores aos benefícios.
Por sua vez, são ilícitas as investigações e posterior ação penal, instauradas por conta de o médico, que atendeu à mulher que fez o aborto, ter revelado os fatos à polícia. Isso porque incide, na hipótese, o sigilo profissional, de modo que o médico é um verdadeiro confidente necessário da paciente. Além disso, nos termos do art. 207, o sigilo profissional impede que referido médico funcione como testemunha. Portanto, é nula a ação penal, instaurada contra mulher que realizou aborto, quando os fatos foram descobertos por denúncia do próprio médico que atendeu à mulher. A propósito, a mulher que realiza o abortamento ilegal tem o direito de que a própria saúde seja assegurada, mediante um atendimento médico no qual se sente segura e acolhida. Caso temesse em ser processada criminalmente, a mulher não procuraria o atendimento médico, com sérios riscos à própria saúde e à própria vida.
Outro tema importante é o da inexistência de crime no caso de aborto de fetos com anencefalia. Segundo o Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional a tipificação penal do aborto de fetos anencefálicos. Isso porque, a partir da Lei nº 9.434/97 e da Resolução nº 2.173/2017, do Conselho Federal de Medicina, considera-se morto o indivíduo cuja atividade cerebral parou (morte encefálica). Como o feto anencefálico não tem cérebro, o feto anencefálico não possui vida, de modo que é impossível se falar em crime de aborto quando se interrompe a gravidez na hipótese de anencefalia. A propósito, não se devem levar em conta, quanto a esse tema, considerações de ordem religiosa, já que o Brasil é um Estado laico. Ademais, devem ser considerados os direitos à saúde e à liberdade sexual e reprodutiva da mulher, bem assim o direito à autodeterminação e à dignidade humana.
As hipóteses legais de não criminalização do aborto são duas: a) aborto necessário ou terapêutico: quando não existe outro meio de salvar a vida da gestante (CP, art. 128, I); b) aborto sentimental: quando a gravidez resulta de estupro e o aborto resulta de consentimento da gestante ou, quando incapaz a gestante, do representante legal (CP, art. 128, II).
Ao que parece, o STF criou nova hipótese de aborto legal: o aborto de fetos com anencefalia – e o fez corretamente, levando em conta direitos fundamentais relacionados à dignidade da mulher. Trata-se de uma decisão manipulativa aditiva, por meio da qual o Poder Judiciário alarga o texto da lei ou amplia o âmbito de incidência da lei. A decisão manipulativa aditiva serve para adequar a legislação infraconstitucional à Constituição Federal.
B) Pesquisas com células tronco e uso de embriões humanos: nos termos do art. 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/2005), é permitida, para fins de pesquisa, sempre com autorização dos cônjuges, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Para tanto, os embriões devem ser inviáveis ou congelados há 3 anos.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, esse tipo de pesquisa não viola o direito à vida, não se podendo falar em aborto. As normas constitucionais sobre o direito a uma vida digna envolvem a proteção, igualmente, do direito à saúde e ao planejamento familiar..
A propósito, as pesquisas com células tronco buscam enfrentar patologias gravíssimas, como a esclerose múltipla, o que visa a edificar uma sociedade verdadeiramente fraterna (constitucionalismo fraternal). Não há desprezo aos embriões congelados “in vitro”, mas, sim, um apreço e reverência às pessoas que sofrem e se desesperam. Não há ofensa à vida e dignidade humana, porque as pesquisas com células-tronco embrionárias celebram a vida digna de outras pessoas. O embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Assim, “o embrião referido na Lei de Biossegurança (“in vitro” apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível”. O embrião não tem direito à vida, porque a Constituição não lhe reserva um direito ao útero. Referido embrião é um bem a ser protegido, mas não é uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. Há, aqui, uma proteção à autonomia da vontade, ao planejamento familiar e à maternidade.
Anote-se que a mulher, na fertilização “in vitro”, não é obrigada a aproveitar todos os embriões viáveis. Não se pode exigir da mulher que ela aceite a implantação de todos os embriões no útero (nidação). Caso contrário, a mulher seria tratada de modo degradante ou desumano, com clara ofensa ao art. 5º, II, da CF/88, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei (princípio da legalidade). Deve-se, aliás, proteger os direitos fundamentais à autonomia da vontade, ao planejamento familiar, à paternidade responsável e à maternidade.
Não bastasse, a pesquisa com células-tronco de embriões humanos obtidos por fertilização in vitro concretiza o direito constitucional de liberdade de expressão científica (CF/88, art. 5º, IX; art. 218, caput, §1º).
C) Fertilização in vitro: não viola o direito à vida, conforme entendeu a Corte Interamericana. Segundo o art. 4º, 1, da CADH, o direito à vida deve ser protegido desde a concepção. Mas quando ocorre a concepção, de modo que se possa considerar o momento inicial de proteção ao direito à vida? A Corte Interamericana de Direitos Humanos:
a) Reconhece as controvérsias existentes sobre qual o momento exato do início da vida humana.
b) Não obstante, a Corte entendeu que apenas no momento da implantação do zigoto no útero materno é que o embrião pode-se desenvolver. Eis, aí, o momento da concepção, para fins de se considerar o direito à vida.
c) O direito à vida é reconhecido a partir da concepção. A concepção se inicia no momento da implantação do zigoto no útero. Como a fertilização in vitro ocorre em momento anterior à concepção, referido procedimento não viola o direito à vida protegido pelo art. 4º, 1, da CADH.
É importante esclarecer que, no referido Caso Artavia Murillo e outros (“fecundação in vitro”) vs. Costa Rica, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, um decreto, emitido pelo Ministério da Saúde de Costa Rica, autorizava a fecundação in vitro (FIV) para casais. A Corte Suprema Costa Rica julgou procedente uma ação de inconstitucionalidade e anulou o referido decreto executivo, sob o argumento de violação ao direito à vida.
Nove casais apresentaram uma petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual, por sua vez, acionou a Corte Interamericana. Importante destacar que os casais já haviam se submetido a tratamentos para vencer a infertilidade. Houve casos, inclusive, em que os casais tiveram que viajar ao exterior para realizar o procedimento.
Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Estado da Costa Rica, ao proibir, por meio da Corte, a fecundação in vitro, violou os seguintes direitos das vítimas: a) direito à integridade pessoal (CADH, art. 5.1; b) direito à liberdade pessoal (CADH, art. 7); c) direito à vida privada (CADH, art. 11.2); d) direito à proteção da família (CADH, art. 17.2).
Destaque-se que o Caso Artavia Murillo e outros (“fecundação in vitro”) vs. Costa Rica é o primeiro precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos em que a fertilização in vitro foi enfrentada à luz dos direitos humanos.
A propósito, nos termos do art. 11.2 da CADH, “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou à sua reputação”.
Nesse sentido, o direito à vida privada vai muito além do direito à privacidade, incluindo a dignidade do indivíduo, por meio da capacidade para desenvolver a própria personalidade e aspirações, determinar a própria identidade e definir as próprias relações pessoais. Assim, o direito de ser ou não pai ou mãe é parte do direito à vida privada e inclui a decisão de ser mãe ou pai no sentido biológico ou genético. Não bastasse, a maternidade faz parte essencial do livre desenvolvimento da personalidade das mulheres.
Na presente situação, há diversas combinações sobre o direito à vida privada (CADH, art. 11.2). Essas diversas combinações envolvem o direito a fundar uma família (CADH, art. 17), o direito à integridade física e mental e, especificamente, os direitos reprodutivos das mulheres com os meios necessários para que esses direitos reprodutivos possam ser realizados (Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, art. 16). Aliás, os direitos reprodutivos são violados quando se obstaculizam os meios mediante os quais uma mulher pode utilizar para controlar a própria fecundidade.
Anote-se que a negativa de acesso a meios de reprodução, com naturais repercussões sobre a vida privada, pode gerar angústia e sofrimento, violando o direito à integridade física e psicológica (CADH, art. 5.1).
Além disso, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o direito à vida privada e à liberdade reprodutiva guarda relação com o direito de ter acesso à tecnologia médica necessária para exercer esse direito. Trata-se do direito ao gozo dos benefícios do progresso científico, contemplado no art. XIII da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e no art. 14.1.b do Protocolo de San Salvador.
Por sua vez, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o princípio da igualdade e da não discriminação determina que os Estados devem-se abster de produzir regulamentações discriminatórias ou que tenham efeitos discriminatórios nos diferentes grupos de uma população no momento de exercício de direitos. Há o reconhecimento, por Comitês Internacionais, do conceito de discriminação indireta, segundo o qual uma norma ou prática aparentemente neutra tem repercussões particularmente negativas em uma pessoa ou grupo com algumas características determinadas.
Nesse sentido, é possível que quem estabeleceu essa norma ou prática não tenha consciência das consequências práticas, de tal modo que a intenção de discriminar não é o essencial. Aliás, segundo o Comitê das Pessoas com Deficiência, “ ‘uma lei que se aplique com imparcialidade pode ter um efeito discriminatório se não são levadas em consideração as circunstâncias particulares das pessoas às quais se aplique’ ” (Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Comunicação n° 3/2011, Caso H. M. Vs. Suécia, CRPD/C/7/D/3/2011, 19 de abril de 2012, par. 8.3).
Daí que, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o conceito de impacto desproporcional está ligado ao de discriminação indireta.
A infertilidade, conforme entendeu a Corte Interamericana, gera impactos severos à saúde física e psíquica da mulher e do homem. Nesses termos, segundo o art. 25 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, as pessoas com deficiência têm direito de acesso às técnicas necessárias para resolver problemas relacionados à saúde reprodutiva.
Na verdade, a infertilidade produz: a) discriminação indireta em relação ao gênero, afetando desproporcionalmente a mulher, devido ao persistente estereótipo que define a mulher como a criadora básica da família; b) discriminação indireta em relação à situação econômica: casais sem recursos econômicos não conseguem exercer os direitos reprodutivos.
Verifica-se, então, que a proibição absoluta da fertilização in vitro, nos termos em que determinada pela Corte Suprema de Costa Rica, produziu um impacto desproporcional nas vítimas, com efeitos discriminatórios – seja em razão da discriminação indireta em relação ao gênero, seja, em algumas situações, em razão da discriminação indireta em relação à situação econômica. Por outro lado, o impacto sobre o embrião é leve em relação aos impactos produzidos nas vítimas, já que a perda embrionária ocorre tanto na FIV quanto na gravidez.
Em razão isso, a Corte Interamericana determinou ao Estado de Costa Rica: a) a oferta de tratamento psicológico às vítimas; b) adoção de medidas que tirem os efeitos da proibição da fertilização in vitro; c) o pagamento de indenização compensatória por danos materiais e imateriais.
Nota-se, portanto, que o direito à fertilização in vitro foi reconhecido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos de forma muito parecida com que o Supremo Tribunal Federal brasileiro reconheceu o direito de pesquisas em células-troncos embrionárias decorrentes da fertilização in vitro.
Trata-se de direitos extraídos da Constituição Federal brasileira, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e de outros tratados e declarações internacionais de direitos humanos.
