STATUS ATIVO OU STATUS ACTIVOS
Por fim, a quarta situação é a do status ativo ou status activus, ou seja, a faculdade que as pessoas têm de participar da vontade do Estado, seja por meio do exercício dos direitos políticos, seja por intermédio do direito a ter acesso a cargos em órgãos públicos.
Confiram-se as FUNÇÕES OU USOS POSSÍVEIS À DIGNIDADE HUMANA e 4 ÚLTIMAS FUNÇÕES DA DIGNIDADE HUMANA
No que se refere ao acesso a cargos públicos, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação. Trata-se de um direito subjetivo do candidato e um dever imposto ao Poder Público, direito, esse, resultante do princípio da segurança jurídica como confiança legítima e boa-fé – uma derivação do Estado de Direito.
A Administração Pública só não terá o dever de promover a nomeação, na hipótese, se ocorrerem situações excepcionalíssimas, as quais devem ser motivadas a partir do interesse público. Essas situações excepcionalíssimas são aquelas dotadas das seguintes características: a) superveniência; b) imprevisibilidade; c) gravidade; d) necessidade. Eis a tese de repercussão geral:
| “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação” (STF, Plenário, RE 598099, Relator Ministro GILMAR MENDES, julgamento no dia 10 de agosto de 2011, tese aprovada na Sessão Administrativa do STF, realizada no dia 9/12/2015). |
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu que a acessibilidade aos cargos públicos representa “uma das faces mais importantes do status activus dos cidadãos, conforme a conhecida ‘teoria do status’ de Jellinek”.
Além da acessibilidade a cargos públicos, o status ativo ou status activus contempla, também, o direito ao exercício dos direitos políticos.
Em um caso muito importante, em que uma pessoa foi inabilitada para o exercício de uma função pública por força de condenação resultante de dois processos administrativos, a Corte Interamericana entendeu que houve a violação de direitos políticos.
Em primeiro lugar, a Corte Interamericana entendeu que o princípio da presunção de inocência, em geral aplicável ao processo penal, estende-se aos processos administrativos. No caso concreto, contudo, esse tribunal internacional verificou não ter ocorrido ofensa ao referido princípio.
Prosseguindo no julgamento, a Corte Interamericana revelou que o caso demonstrava violação ao art. 23 da CADH, que protege os direitos políticos. De acordo com o art. 23.1 da CADH, todos os cidadãos têm o direito de gozar do direito de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes (CADH, art. 23.1, alínea “a”), bem como de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas do país (CADH, art. 23.1, alínea “c”).
Tais direitos podem ser regulados pela lei, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental ou condenação, por juiz competente, em processo penal (CADH, art. 23.2).
Em outras palavras, a lei pode impedir que uma pessoa tenha acesso a um cargo ou função pública, desde que haja uma condenação em processo penal determinada por um juiz competente.
Assim, a suspensão dos direitos políticos depende, segundo o art. 23.2 da CADH, que a condenação: a) parta de uma autoridade judicial; b) ocorra em um processo penal. No caso, a condenação se deu por uma autoridade administrativa, logo, em processo administrativo (não penal, portanto). Não poderia, então, o Estado impedir que a pessoa assumisse a função pública.
Conforme se vê, a Corte Interamericana, no Caso López Mendonza vs. Venezuela, interpretando literalmente o art. 23.2 da CADH, adotou o entendimento de que a inabilitação para função pública depende de condenação judicial em processo penal. Com base nesse precedente, uma condenação em processo administrativo não poderia ensejar inabilitação para qualquer função, cargo, empregou ou mandato públicos.
Esse tema é importantíssimo para o direito brasileiro.
A famosa Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135/2010) trouxe algumas hipóteses de inelegibilidade provocada por condenações administrativas e por condenação judicial em improbidade administrativa.
Segundo o art. 1º, I, alínea “m”, da LC nº 64/90 (redação dada pela LC nº 135, 2010), serão considerados inelegíveis os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, salvo se houver anulação ou suspensão pelo Poder Judiciário. Eis uma hipótese de inelegibilidade por condenação administrativa.
Por sua vez, nos termos do art. 1º, “o”, alínea “o”, da LC nº 64/90 (redação dada pela LC nº 135/10, 2010), ocorrerá a inelegibilidade na hipótese de demissão do serviço público em decorrência de processo administrativo, salvo suspensão ou anulação pelo Poder Judiciário. Eis outra hipótese de inelegibilidade por condenação administrativa.
Ainda, nos termos do art. 1º, “q”, alínea “o”, da LC nº 64/90 (redação dada pela LC nº 135, 2010), são inelegíveis os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar. Daí mais uma hipótese de inelegibilidade por condenação administrativa.
Em todas essas situações retratadas pela Lei da Ficha Limpa, é possível considerar a inelegibilidade decorrente de condenação administrativa.
Mas não se limitou a isso a Lei da Ficha Limpa, segundo a qual haverá inelegibilidade também em hipótese de condenação judicial por improbidade administrativa. Nessa hipótese, basta uma condenação por órgão judicial colegiado, não se exigindo o trânsito em julgado (art. 1º, alínea “l”, da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135, 2010).
Em suma, a Lei da Ficha Limpa trouxe hipóteses de inelegibilidade relacionadas tanto a condenações administrativas quanto a condenação judicial por improbidade administrativa.
Cumpre, então, saber se essas hipóteses de inelegibilidade observam a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Lembremos que, para o art. 23.2 da CADH, a inabilitação para função pública só pode ocorrer por meio de condenação advinda de juiz competente em processo penal, conforme aliás entendeu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso López Mendonça vs. Venezuela.
Sobre o tema da inconvencionalidade (isto é, violação a tratado internacional de direitos humanos) da Lei da Ficha Limpa, no ponto em que impõe a inelegibilidade decorrente de condenação administrativa e condenação judicial por improbidade administrativa, formaram-se três correntes.
Para uma primeira corrente (inconvencionalidade total), as duas hipóteses de inelegibilidade (ou seja, decorrente de condenação administrativa e de condenação judicial por improbidade administrativa) violam o art. 23.2 da CADH. Isso porque esse dispositivo é claro em só admitir a inabilitação para a função pública na hipótese de condenação determinada por juiz competente em processo penal, conforme aliás foi o entendimento que a Corte Interamericana exarou no Caso López Mendonça vs. Venezuela.
Para uma segunda corrente (convencionalidade total), todas as hipóteses de inelegibilidade da Lei da Ficha Limpa observam a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Os argumentos são os seguintes:
a) Segundo a Corte Interamericana no julgamento do Caso Castañeda Gutman, é possível conceder restrições ao exercício dos direitos políticos, mesmo em hipóteses não previstas expressamente na CADH, desde que tais restrições: a1) satisfaçam uma necessidade social imperiosa; a2) sejam adequadas; a3) ajustem-se a um objetivo legítimo (Caso Castañeda Gutmani. Sentença. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas, §186). Por isso, em referido caso, a Corte Interamericana entendeu que o Estado pode exigir a filiação partidária como condição para disputar mandatos eletivos, com o objetivo de melhor organizar-se a eleição.
b) A Lei da Ficha Limpa desfruta de intensa legitimidade popular, tanto que aprovada mediante projeto de lei de iniciativa popular.
c) A interpretação sistemática da CADH permite a criação de hipóteses de inelegibilidade decorrente de condenação administrativa e de condenação judicial por improbidade, com o objetivo de se observar o direito fundamental à boa governança.
Já a terceira corrente (inconvencionalidade parcial) admite hipóteses de inelegibilidade decorrente de condenação judicial por improbidade administrativa, exatamente para se preservar o citado direito fundamental à boa governança. Argumenta-se que não se aplica à hipótese o precedente da Corte Interamericana (Caso López Mendonça vs. Venezuela), que dizia respeito a uma situação de perseguição política. Por isso que, nesse caso, a Corte Interamericana só admitiu a inabilitação por função pública decorrente de condenação judicial em processo penal. Nesse sentido, a inelegibilidade por condenação judicial por improbidade administrativa não decorre de perseguição política, mas, sim, de legítimo atingimento do interesse público. Para essa terceira corrente, apenas as hipóteses de inelegibilidade decorrentes de condenação administrativa é que violariam a CADH.
A questão da inconstitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade decorrentes de condenação administrativa chegou ao Supremo Tribunal Federal. Entendeu-se que o direito político passivo pode ser restringido pela lei a partir dos enfoques da moralidade e probidade. Nesse julgamento, não foi arguida a inconstitucionalidade da hipótese de inelegibilidade que provém de condenação judicial por improbidade administrativa.
Portanto, para o STF, é possível restringir a candidatura de pessoas em decorrência de algumas condenações provindas da esfera administrativa. Esse entendimento parece bastante questionável perante a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. As restrições mais graves à esfera jurídica da pessoa dependem de que se concedam os direitos relacionados às garantias judiciais, de acordo com o art. 8 da CADH. Meros processos administrativos não conferem tais direitos.
De qualquer forma, embora literalmente o art. 23.2 da CADH só admita a inabilitação de função pública por condenação judicial em processo penal, cremos ser convencional, isto é, estar de acordo com a CADH a hipótese de inelegibilidade decorrente de condenação judicial por improbidade administrativa.
Isso porque, em uma interpretação sistemática, partindo de dispositivos da CADH e do próprio preâmbulo, é possível notar uma preocupação desse tratado com o Estado democrático de Direito, no qual a probidade administrativa é condição essencial para a promoção dos direitos humanos.
Na hipótese, a pessoa tem respeitado os direitos às garantias judiciais previstos no art. 8º da CADH, de modo que se conciliam, na inelegibilidade decorrente de condenação judicial por improbidade administrativa, os direitos à garantia judicial e o direito à boa governança.
