TEORIA DOS 4 STATUS DE JELLINEK
Uma das teorias mais tradicionais em torno da classificação dos direitos fundamentais é a teoria dos quatro status, desenvolvida pelo jurista alemão Georg Jellinek (1851-1911) no final do século XIX.
Essa teoria se baseia nas posições que o indivíduo assume perante o Estado em relação a direitos e deveres. Nesse tempo, ainda não se falava em incidência dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares.
Nos quatro status propostos por Jellinek, estão resumidas as posições jurídicas que a pessoa pode assumir enquanto integrante do Estado.
Segundo a concepção jusnaturalista dos direitos humanos, os direitos humanos são inerentes à natureza humana. Essa concepção se fundamenta nas declarações liberais do século XVIII, mais propriamente na Declaração de Virgínia (1776) e na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).
Com a teoria dos quatros status, porém, Georg Jellinek procura dar conteúdo jurídico aos direitos, que deixam de ser considerados simples direitos inerentes à natureza humana. Busca-se superar o jusnaturalismo, com a consagração, em normas jurídicas, dos direitos fundamentais. Os direitos deixam de ser simples direitos natos ou inerentes à natureza do ser humano e transformam-se em direitos consagrados e regulados pelo próprio Estado (direitos positivos ou positivados).
Segundo a teoria dos quatro status, a pessoa pode ser vista a partir de quatro situações em relação ao Estado: a) status passivo ou status subjectionis; b) status negativo ou status libertatis; c) status positivo ou status civitatis; d) status ativo ou status activos.
Confiram-se, também, as FUNÇÕES OU USOS POSSÍVEIS DA DIGNIDADE HUMANA e 4 ÚLTIMAS FUNÇÕES.
STATUS PASSIVO OU STATUS SUBJECTIONIS
Na primeira situação, denominada de status passivo ou status subjectionis, em que o indivíduo se encontra em estado de subordinação em relação ao Estado, o qual pode, então, exigir determinadas condutas ao indivíduo ou impor limitações ou proibições às condutas individuais. Nesse sentido, a pessoa tem certos deveres que visam a atingir o bem comum.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948) estabelece alguns deveres que podem ser compreendidos no âmbito do status passivo proposto por Jellinek. É o caso, por exemplo, do dever de obedecer à Lei e aos demais mandamentos legítimos das autoridades do país onde a pessoa se encontrar (art. XXXIII); do dever de cooperar com o Estado e com a coletividade na assistência e previdência sociais (art. XXXV); com o dever de pagar os impostos estabelecidos pela lei para a manutenção dos serviços públicos (art. XXXVI).
STATUS NEGATIVO OU STATUS LIBERTATIS
Na segunda situação, denominada de status negativo ou status libertatis, observam-se limitações à ação do Estado, com o objetivo de se alcançar o respeito aos direitos da pessoa. Eis a dimensão clássica ou subjetiva dos direitos fundamentais, por meio da qual o Estado deve-se abster de agir, de tal forma que, assim, não haja violação aos direitos humanos.
O status negativo ou status libertatis pode ser exemplificado com o dever de o Estado não torturar as pessoas, não confiscar bens, não deter as pessoas sem cumprir o devido processo.
Uma ilustração do status negativo pode ser percebida no seguinte julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, relacionado à proibição da suspensão do habeas corpus. Por meio de uma delação, uma mulher foi presa, sob a acusação de colaborar com o grupo subversivo Sendero Luminoso. A mulher não conseguiu impetrar habeas corpus, porque o Decreto-Lei 25.659, do Estado peruano, proibia a impetração dessa garantia judicial em casos de terrorismo.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos permite, em situações excepcionais, como de guerra, que sejam suspensas algumas garantias (CADH, art. 27.1), desde que essa suspensão não atinja os direitos previstos no art. 27.2 da CADH, como, por exemplo, o direito à vida, à integridade pessoal, entre outros. Também não é possível suspender as garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos (CADH, art. 27.2).
O art. 27.2 da CADH não contempla o direito à liberdade pessoal, o que autorizaria, em tese, suspender garantias ligadas à proteção da liberdade de locomoção, como é o caso do habeas corpus.
Contudo, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, embora o art. 27.2 da CADH não contemple expressamente o direito à liberdade pessoal, tal dispositivo proíbe a suspensão das garantias indispensáveis para a proteção dos direitos enumerados no dispositivo (direito à vida, integridade pessoal, proibição da escravidão e da servidão, proteção da família, entre outros).
Ora, o habeas corpus é uma garantia judicial necessária à proteção não só da liberdade de locomoção, mas, também, à proteção do direito à vida, à proibição da escravidão e da servidão, à proteção do direito à integridade pessoal. Ademais, tal garantia judicial serve para preservar a legalidade em uma sociedade democrática. Por isso, em hipótese alguma o Estado poderá suspender o habeas corpus.
Em outra oportunidade, no exercício da jurisdição consultiva, em que emite pareceres sobre a interpretação da CADH e de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados Humanos, a Corte Interamericana voltou a dizer que não é possível, em hipótese alguma, a suspensão do corpus.
O habeas corpus é uma garantia judicial, encontrando-se protegido pelo direito geral à proteção judicial previsto no art. 25 da CADH. O direito à liberdade pessoal, por sua vez, encontra-se resguardado pelo art. 7 da CADH.
O art. 27.2 da CADH, por sua vez, proíbe que se suspendam os direitos enumerados por esse dispositivo e as garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos. Nesse rol, de direitos que não podem ser suspensos, estão ausentes os direitos à liberdade pessoal (CADH, art. 7) e o direito a proteção judicial (CADH, art. 25).
Não obstante, o direito à liberdade pessoal (CADH, art. 7) e o direito à proteção judicial (CADH, art. 25) são indispensáveis à garantia dos direitos que jamais podem ser suspensos segundo o art. 27.2 da CADH. Nesse sentido, o habeas corpus é indispensável para verificar se, num ato de privação de liberdade, o Estado respeitou a vida e a integridade da pessoa – dois direitos que jamais podem ser suspensos segundo o art. 27.2 da CADH. A proteção desses dois direitos, por meio do habeas corpus, é essencial em nosso hemisfério, caracterizado por diversas violações de direitos, como desaparecimentos, torturas e assassinatos cometidos e tolerados por alguns Estados.
A proibição, em qualquer hipótese, de suspender a garantia judicial do habeas corpus é um exemplo mais moderno de incidência do status negativo ou status libertatis: o Estado se abstém, na hipótese, de suspender a garantia do habeas corpus, para que os direitos humanos sejam respeitados.
Outro direito decorrente do status negativo ou status libertatis é a irretroatividade das normas não penais mais gravosas e a retroatividade das normas não penais mais benéficas. Se no processo penal é pacífica a proibição de o Estado fazer retroagir as normas penais mais gravosas e a obrigatoriedade da retroação das normas mais leves, esse direito também se aplica a processos de índole não penal (processos judiciais cíveis, tributários, eleitorais, bem como processos não judiciais, como é o caso dos processos administrativos).
De acordo com o art. 9, parte final, da CADH, há duas prescrições importantes: a) proibição de pena posterior mais grave a fatos anteriores; b) se, depois de praticado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá beneficiar-se dessa pena mais leve.
Na primeira hipótese, observa-se que, se sobrevier uma lei com pena mais grave, a condenação deve observar a pena mais leve vigente no momento da prática do delito. Ex.: A praticou um homicídio qualificado no dia 23 de agosto de 2022, e a pena mínima dera de 10 anos. No dia 23 de setembro de 2023, outra lei aumentou a pena mínima para 12 anos. O julgamento, ocorrido no ano de 2025, quanto a um homicídio qualificado praticado no dia 22 de agosto de 2022, deve aplicar a pena mais leve.
Na segunda hipótese, sobrevém ao fato uma lei que preveja pena mais leve. A lei nova deve retroagir para beneficiar o infrator penal.
Não obstante a irretroatividade da lei mais gravosa e a retroatividade da lei mais benéfica disserem respeito, segundo a literalidade do art. 9 da CADH, às matérias criminais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem estendido essas garantias aos processos sancionatórios de índole não penal.
Nesse sentido, o respeito aos direitos humanos constitui um limite à atividade estatal e vale para todo órgão ou funcionário que exerça uma função de poder. É, portanto, ilícita qualquer forma de exercício de poder que viole os direitos da CADH. Isso é ainda mais importante quando o Estado exerce seu poder sancionatório. Tais direitos se estendem a matérias variadas, como as de ordem civil, trabalhista, tributária e de qualquer outra natureza. Direitos de natureza processual penal também se aplicam às outras esferas, quando se manifestar o poder sancionatório do Estado.
Em outra oportunidade, a Corte Interamericana de Direitos Humanos argumentou que o art. 9 da CADH, que estabelece os princípios da legalidade e da irretroatividade da norma mais gravosa e retroatividade da norma mais benéfica, embora textualmente se refira ao direito penal, estende-se à matéria sancionatória administrativa. Isso porque as sanções administrativas são, como as sanções penais, uma expressão do poder punitivo do Estado e têm, em certas ocasiões, natureza similar às sanções penais.
Nesse sentido, a segurança jurídica exige que a norma punitiva penal ou administrativa seja prevista e conhecida antes que ocorra a ação ou omissão que a contrarie. Isso significa que a qualificação de um fato como ilícito e a fixação dos respectivos efeitos jurídicos devem ser preexistentes à conduta do sujeito infrator. Caso contrário, os particulares não poderiam orientar seu comportamento conforme uma ordem jurídica vigente determinada. Esses são os fundamentos dos princípios da legalidade e da irretroatividade desfavorável e retroatividade benéfica de uma norma punitiva.
Daí que, em um Estado de Direito, os princípios referidos presidem à atuação de todos os órgãos do Estado, nas respectivas competências, particularmente quanto tais órgãos exerçam o poder punitivo, por meio da punição. A propósito, a punição estatal revela-se como as mais graves e intensas funções do Estado em relação aos seres humanos.
Portanto, o art. 9º da CADH textualmente estipula que os princípios da legalidade e da irretroatividade da norma mais gravosa e retroatividade da norma mais benéfica incidem sobre o direito penal. Para a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, essas garantias estendem-se para todas as hipóteses nas quais o Estado exerça o poder punitivo.
Isso porque é comum sanções de cunho administrativa serem mais gravosas que algumas sanções penais. Nesse sentido, é imperioso que as garantias processuais e materiais se estendam a outras áreas do direito, para que os direitos humanos sejam preservados.
A questão da irretroatividade da norma mais gravosa e da retroatividade da norma mais benéfica assumem grande importância atual no Brasil, em dois temas importantes.
O primeiro tema diz respeito à irretroatividade de norma mais gravosa em matéria de inelegibilidade. Referido princípio se aplica apenas às matérias criminais ou também têm incidência sobre matéria eleitoral?
A Lei da Ficha Limpa ampliou de 3 (três) para 8 (oito) anos o prazo de inelegibilidade em algumas situações. Em uma delas, se o candidato for condenado, pela Justiça Eleitora, em processo que apura abuso de poder político ou econômico, esse candidato ficará inelegível por 8 (oito) anos (LC nº 64/90, art. 22, XIV e art. 1º, I, “d”, com a redação dada pela LC nº 135/2010). Antes da LC nº 135/2010, o prazo de inelegibilidade era de 3 (três) anos.
Para o Supremo Tribunal Federal, esse novo prazo de 8 anos se estende a condenações anteriores. O argumento principal diz respeito ao fato de que a hipótese envolve uma situação de inelegibilidade, e não uma imposição de sanção. Daí a possibilidade de se fazer retroagir, para condenações obtidas antes da Lei da Ficha Limpa, a norma que estipula um prazo maior de inelegibilidade.
No entanto, uma condenação da Justiça Eleitoral, que impeça uma pessoa de se candidatar, traduz a revelação de uma nítida atividade punitiva do Poder Judiciário. Impedir alguém de exercer os direitos políticos é uma manifestação do poder de punir do Estado, não na esfera penal, mas na esfera eleitoral.
A propósito, na linha da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, há sanções administrativas muitas vezes mais graves do que algumas sanções criminais. Proibir que alguém exerça um cargo político – sanção eleitoral – é bem mais grave do que determinar que alguém pague uma prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo, que é uma sanção criminal.
Portanto, viola o art. 9 da CADH a permissão de que a pena posterior mais grave – de 8 anos de inelegibilidade – seja aplicada para uma condenação eleitoral anterior, quando vigia a sanção de inelegibilidade de 3 anos.
O mesmo raciocínio se opera no âmbito das condenações judiciais por improbidade administrativa. Se, no exemplo do direito eleitoral, deveria ser aplicado o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa, agora, no exemplo da improbidade administrativa, o princípio aplicável é o da retroatividade ampla da lei mais benéfica.
A propósito, a nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/2021) revogou a previsão dos atos de improbidade administrativa culposos. A partir da nova lei, a condenação por improbidade administrativa exige a comprovação do dolo, não bastando mais a prova de culpa.
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a lei mais benéfica aplica-se às condenações anteriores por improbidade culposa, desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da condenação. Logo, adotou-se uma espécie de irretroatividade mitigada da norma mais benéfica: a retroação só ocorrerá, se não houver o trânsito em julgado da condenação anterior. Eis a tese de repercussão geral que o Supremo Federal adotou em relação ao tema:
| “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (STF, Plenário, RE 843989, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgamento no dia 18 de agosto de 2022, tese de repercussão geral no Tema 1.199). |
A adoção de uma retroatividade mitigada em relação às normas mais benéficas viola o art. 9 da CADH, conforme interpretado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Referida Corte é a última intérprete da CADH, e a jurisprudência decorrente vincula o Estado brasileiro, naquilo que se denomina de natureza res interpretata das sentenças da Corte Interamericana.
Em outras palavras, sobre as normas mais benéficas, envolvendo o poder punitivo do Estado, não se devem fazer concessões ou mitigações. Admitir que a norma mais benéfica da Lei de Improbidade só retroaja se não houver o trânsito em julgado da condenação anterior é uma forma de violação ao art. 9 da CADH, conforme interpretado pela Corte Interamericana.
STATUS POSITIVO OU STATUS CIVITATIS
A terceira situação da teoria dos quatro status é chamada de status positivo ou status civitatis: o indivíduo tem a pretensão de exigir que o Estado atue, para que os direitos fundamentais sejam assegurados. Se, no status negativo ou status libertatis, a proteção do direito exigia uma abstenção do Estado, no status positivo ou status libertatis, a proteção do direito impõe um agir do Estado. Ex.: para assegurar os direitos humanos das pessoas presas, o Estado tem que organizar o sistema de justiça, de modo que, assim que presa, a pessoa seja apresentada a uma autoridade judicial.
O exemplo citado revela uma atuação do Estado com vistas à proteção de direitos individuais. Os direitos individuais, que em geral são direitos de abstenção (status negativo ou status libertatis), podem reclamar, também, a atuação do Estado (status positivo ou status civitatis).
Modernamente, porém, quem mais exige a atuação do Estado são os direitos sociais ou prestacionais. Para assegurar-se o direito à saúde, é preciso, por exemplo, que o Estado organize, muitas vezes, serviços complexos de saúde pública. O mesmo se pode dizer do direito social à educação, à assistência social, à previdência social, isto é, aos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais (DESCAs).
No que diz respeito particularmente à previdência social, na primeira vez em que julgou a matéria, a Corte Interamericana reconheceu a arbitrariedade na redução das aposentadorias de cinco pessoas, ex-funcionários de uma instituição com personalidade jurídica de direito público.
Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a redução arbitrária das aposentadorias pelo Estado peruano implicou a violação ao direito de propriedade (CADH, art. 21). Esse dispositivo confere o direito adquirido de os aposentados receberem uma aposentadoria nivelada de acordo com o disposto na normativa constitucional peruana. Por força do direito de propriedade (CADH, art. 21), esse direito incorpora-se ao patrimônio jurídico dos aposentados, devendo corresponder ao valor que as pessoas recebem na ativa realizando as mesmas funções.
Como o Estado peruano não promoveu a tutela judicial das vítimas, violou-se, também, o direito à proteção judicial (CADH, art. 25).
O Estado peruano argumentou que os direitos sociais envolvem uma implementação progressiva, diferente do que ocorre com os direitos civis e políticos, cuja implementação é imediata.
A Corte Interamericana, porém, interpretando o art. 26 da CADH, que cuida dos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais (DESCAs), assinalou que esses direitos devem ser medidos a partir de todo o conjunto da população, por meio dos imperativos da equidade social, e não em função de um grupo limitado de aposentados que não representa a situação geral.
É que os DESCAs, além de uma dimensão individual, contêm uma dimensão coletiva, que afeta toda a população. Não faz sentido diminuir a proteção dos direitos sociais em detrimento de uma proteção maior dos direitos civis e políticos.
O direito ao pagamento de aposentadorias justiça é um direito previdenciário que implica a atuação do Estado; na classificação de Georg Jellinek, status positivo ou status civitatis.
Nos casos de ocupações coletivas, superada a questão sanitária da Covid-19, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu um regime de transição, no que se refere ao deferimento das medidas judiciais de desocupação, em proteção ao direito fundamental de moradia que o Estado deve garantir às pessoas em situação de vulnerabilidade social e econômica.
Por meio desse regime de transição, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federal deverão criar uma Comissão de Conflitos Fundiários, com atribuição de realizar visitas técnicas, audiências de mediação e, principalmente, propor a estratégia de retomada da execução de decisões suspensas pela ADPF 828.
Nas ocupações coletivas, contudo, há uma série de medidas que deverão ser adotadas pelo Poder Público, o que revela o direito de as pessoas em situação de vulnerabilidade invocarem a atuação do Estado (status positivo ou status civitatis).
Entre as medidas a serem adotadas pelo Poder Público nas ocupações coletivas, temos as seguintes: “(i) dar ciência prévia e ouvir os representantes das comunidades afetadas; (ii) conceder prazo razoável para a desocupação pela população envolvida; e (iii) garantir o encaminhamento das pessoas em situação de vulnerabilidade social para abrigos públicos (ou local com condições dignas) ou adotar outra medida eficaz para resguardar o direito à moradia, vedando-se, em qualquer caso, a separação de membros de uma mesma família”.
Nas medidas judiciais destinadas à desocupação coletiva, as pessoas em situação de vulnerabilidade podem invocar a atuação não só do Poder Executivo, mas, também, do Poder Judiciário. Se o Poder Executivo tem o dever de garantir o direito de moradia, o Poder Judiciário não poderá conceder liminares de desocupação coletivas, sem antes acionar a Comissão de Conflitos Fundiários, instalada no âmbito dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais. Além disso, o Poder Judiciário deve conceder prazo razoável para a desocupação e determinar que o Poder Executivo garanta condições de moradia digna às pessoas ocupantes.
Portanto, o status positivo ou status civitatis envolve o direito de exigir atuação do Poder Público – Poder Público compreendido não só como o Poder Executivo, mas, também, em determinadas situações, Poder Judiciário, Poder Legislativo e outros órgãos ou instituições públicas.
